对待“小产权房”不能“一刀切” (2)

　　二、全面封禁“小产权房”上市流转失之于偏颇

　　不允许城镇户口的居民新建“小产权房”，的确有利于保护耕地，有利于控制农用地转建设用地；但笔者认为，对1999年元旦之前依法、按政策规定审批建造或购置的“小产权房”也予以封禁——不许其向城镇户口的居民转让，对其民间的转让不予以办理房产权证、土地使用权证的过户变更，似乎失之于偏颇。其主要理由是：

　　（一）封禁合法“小产权房”与“法不溯及既往”原则存在抵牾。

　　“法不溯及既往”，这是现代法治的一项重要原则，也是国际通行规则，美国1787年宪法规定“追溯既往的法律不得通过”，法国民法典规定“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”， 我国《立法法》第八十四条也规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”国内有多位法学家曾撰文阐释：“法不溯及既往”，要求国家应充分保障公民的信赖利益，也就是要求国家不得对已完结的事实重新作出对公民不利的法律评价，这是对国家立法机关、司法机关和行政机关的约束，具有宪法原则的性质；“法不溯及既往”的含义，通俗地说，就是“老的按老规矩办、新的按新规矩办”，不得“秋后算账”，不然，后人必然要对现行法律加以修改，那现行法律还要不要施行呢？“法不溯及既往”包括立法和适用两个层面：立法上不溯及既往，即立法机关一般不得制订具有溯及力的法律规范；适用上不溯及既往，即行政机关和司法机关不得任意将法律规范溯及适用。所以，拿“法不溯及既往”原则来审视目前对“小产权房”的封禁，显然，将1999年元旦之前合法建造、合法购置、合法持有房产权证的“小产权房”视为不合法，被禁止上市流转（不得向城镇户口的居民出让，也不得向住宅落地村以外的农民出让），构成了对既往合法建造或购置“小产权房”的那一部分公民的合法财产的不利性限制，隐含了对其合法权益的损害（至少是损害了其房产随城镇房价连年上涨本可以获取的增值，也损害了房主依据当时法律导向合法地

　　买房投资所期望的收益）；若按《立法法》第八十四条规定的“法不溯及既往”原则来评判，不许1999年元旦之前建造或购置的“小产权房”上市流转，可谓存在着不合法性。

　　（二）封禁合法“小产权房”存在不合理性。

　　由于1999年元旦之前国家的法律和政策均允许城镇户口的居民在农村集体土地上建房，实际施行中也允许城镇户口的居民购买集体土地上的住房，所以，就全国范围来看，城镇户口的居民依法、按政策规定审批建造或购置的“小产权房”可谓面广量大。在许多城镇中，当年合法建造或购置的“小产权房”不是零星的几处、有限的几百平方米，而是由诸多机关企事业单位集体出面批地联建、由个人出资购买且集聚于某一区片的几幢、几十幢、甚至几百幢多层公寓。随着城镇化的推进、城镇居民生活水平的提高，有许多住户要出让当年购置的中小户型的“小产权”套房是必然现象，但由于现行法律、政策规定不允许农村集体经济组织之外的人员购买“小产权房”，因此，迫使想出让“小产权房”的房主只能廉价地将房子卖给拥有其住宅坐落地所有权的农村集体经济组织内的农民（有的即使廉价出售也没有符合法定要求的购买者购买——因为农民享有且只享有一户可审批一处宅基地的法定权利），这既使出让者合法财产的收益大打折扣，也导致土地资源的低效率配置——造成建设用地的浪费。
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