房屋租赁合同中未约定是否允许转租时，如果承租人自行转租的，合同法第224条第2款赋予出租人以合同解除权，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第16条也规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，法院不予支持。但合同法和《解释》均没有规定在出租人不同意或者没有明确表态下的转租是否有效。对此，有效论认为，自行转租虽未经出租人同意，但并不属于合同法第52条规定的无效情形，转租合同成立并生效。而效力待定论认为，自行转租属无权处分，其效力取决于权利人是否追认。

　　笔者认为，自行转租因关涉出租人利益而使其具有外部性，合同效力应有内、外之别。对内，应当考虑次承租人“善意”或者“恶意”来对转租效力加以判断，一概视为有效或效力待定均有失妥当。对外，“出租人可以解除合同”本为授权性规定，出租人可以考虑对转租是否行使合同解除权，以决定转租效力。自行转租就其效力类型来讲，应为相对特定第三人无效合同。

　　区分转租合同内、外效力对次承租人的保护不同。对于出租人而言，只要承租人未经其同意而转租，就是违约行为。但对于次承租人而言，其与承租人之间的责任清算就与原转租合同的效力有着密切关联。如果自行转租为生效合同，出租人解除转租或诉请无效时，次承租人得向承租人主张违约责任。而如果是效力待定，出租人解除转租或诉请无效，自行转租即为无效合同，承租人仅向次承租人承担缔约过失责任。显然，违约责任的承担比缔约过失责任的承担更有助于保护善意次承租人的利益。

　　对内，转租效力应视次承租人是否为善意而定。从维护交易安全和秩序出发，法律应当着重保护次承租人利益，但这并不意味着就无需考虑次承租人是善意或是恶意。在转租中，是否善意是指次承租人在进行租赁交易时，是否知晓承租人有无处分权，主观上有无重大过失。判断次承租人是否知晓承租人有无处分权，在实践中一般有两种渠道：一是承租人主动告知，二是到当地房产管理部门查询。若次承租人已得到告知，却仍然在明知承租人无转租权的情况下予以承租，其在主观上应为恶意，亦属自愿承担风险。在未得到出租人追认之前，应属效力待定。若次承租人基于信赖与承租人订立租赁合同，自应受到法律保护。即使出租人对该转租合同予以解除或者诉请无效，该无效也仅针对出租人无效，承租人和次承租人之间依然按照有效合同处理。

　　对外，转租效力应为相对特定第三人(出租人)无效。相对无效是指一项合同可能仅仅相对于某个特定的人不发生效力，相对于其他人发生效力。该效力类型来自于合同法第52条第2项的规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。但该无效因第三人是否特定，分为损害不特定第三人利益的绝对无效合同以及损害特定第三人的相对无效合同。与绝对无效的对世性不同，相对无效合同损害的是交易关系以外特定第三人的利益。与有效合同不同，相对无效合同缺乏的只是合同的有效条件，包括因同意有瑕疵、行为人缺乏行为能力、合同存在损害而被撤销等，虽然不健全，但可治愈，只要特定第三人认可，合同同样对其有约束力。

　　就自行转租而言，基于合同自由原则及相对性原理，自行转租仅发生于承租人与次承租人之间，双方合意的达成即成立合同。但毕竟出租人是租赁物的实际处分权人，且租赁带有一定的人身信任属性，自行转租行为有待于出租人考虑自身的利益作出判断。

　　综上，自行转租合同因涉外部人员而对特定第三人产生利益关联，对合同的效力评价有内、外界分的问题。外部相对人的认同可以使得合同内、外效力一致，能够使三方当事人的利益得以平衡。但外部相对人的解除或诉请无效却并不能使合同一概归于无效，分清当事人的主观意图更符合诚实信用原则，更有利于对当事人提供更为妥当的法律保护。

　　(作者单位：华中农业大学法学院、江苏省沭阳县人民检察院)

(来源:检察日报)

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